专家普法：电子数据是什么？

本期专家

喻海松， 最高人民法院研究室刑事处处长，法学博士，长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。

他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件，并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍，发表论文五十余篇。

电子数据，也称电子证据，是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

——《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

电子数据的特点

1、以数字化形式存在。 所有的电子数据都是基于计算机应用和通信等电子化技术手段形成的，用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息的资料。与其他证据种类不同，电子数据在本质上而言是以电子形式存储或者传输的。

2、具有开放性的特征。 从司法实践来看，作为证据使用的电子数据越来越与日益开放的互联网联系在一起，而网络电子数据的一个重要特点是可以不受时空限制获取数据。

就传统证据种类而言，必须前往一定的场所(案发现场或者其他证据存在处)，或者询问一定的对象(犯罪嫌疑人、证人、被害人)才能获取。而电子数据，却可以通过一定的技术手段不受时空限制地获取，这是电子数据开放性的表现，也是收集该类证据亟须规范的地方。

3、具有易变性与稳定性并存的特征。 就传统证据而言，一般认为，诸如证人证言之类的言词证据存在易变性的特征，而物证等实物证据具有稳定性的特征。

但就电子数据而言，一方面，该类证据是以电子形式存在的，只需要敲击键盘，即可对其进行增加、删除、修改，具有易变性；另一方面，绝大多数情况下对于电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的痕迹，而且被破坏的数据多数情况下都可以通过技术手段被恢复到破坏前的状态，足以体现该类证据的稳定性。

电子数据的范围

电子数据的兴起，与计算机的产生、发展和普及直接相关，与信息技术的发展密不可分。

根据《刑事诉讼法》的规定，电子数据是一类独立的证据种类，但从一定意义上说，电子数据可以被视为其他七类证据的电子数据化。“同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。”

随着信息技术的发展，传统的证据种类逐渐出现了一些新的特点，如在计算机网络产生之前，共同犯罪人之间的共谋经常是当面或者通过电话、书信等方式进行，而现在很多共同犯罪人之间通过QQ、微信聊天进行共谋。在司法实践中，相关案件运用QQ、微信聊天记录可以证明案件事实。如果换一个视角，QQ、微信聊天记录也是通过其所表示的内容来证明案情的，其实就是电子书证，即以电子数据形式存在的书证。

再如，行为人贩卖淫秽书刊、录像带、光盘的，淫秽书刊、录像带、光盘是证明行为人贩卖淫秽物品的物证；而如果是在网络上贩卖淫秽视频、音频文件的，那么淫秽视频、音频文件也是证明行为人贩卖淫秽物品(淫秽电子信息)的物证，只不过是电子物证而已。

2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第一条采取“概括+例举+排除”的方式，对电子数据作了明确界定。

第一款规定， “电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”之所以限定为“案件发生过程中”，是为了将案件发生后形成的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等电子化的言词证据排除在外。

需要注意的是，对于“案件发生过程中”不应作过于狭义的把握，从而理解为必须是实行行为发生过程中。例如，性侵害犯罪发生前行为人与被害人往来的短信、网络诈骗实施前行为人设立的钓鱼网站等，只要与案件事实相关的，均可以视为“案件发生过程中”形成的电子数据。

第二款规定， 电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

需要注意的是， 上述信息虽然都属于电子数据，但对不同类型的电子数据的取证程序要求可能存在差别，如对于通信信息的收集、提取可能涉及技术侦查措施，应当经过严格的批准手续。

电子数据与视听资料的界分

视听资料的出现本身是现代科学技术发展的产物，而科学技术、特别是信息技术的发展，又导致了音像资料本身的进一步发展：传统的音像资料主要储存在磁带、录像带、VCD、DVD等实物中，但现在越来越多的音像资料是以电子数据的形式存在的。

在《1996年刑事诉讼法》施行期间，由于电子数据未被规定为独立的证据种类，电子数据在很多情况下都是被纳入视听资料的范畴，从而用以证明犯罪事实的。

但是，在《刑事诉讼法》已经将电子数据作为独立证据种类的背景下，对于以电子数据的形式而存在的音像资料不能再纳入视听资料的范畴，而应当作为电子数据加以运用。

电子数据虽然与视听资料同列于《刑事诉讼法》第五十条第二款第八项，但并不能否认二者之间的区别，不能否认电子数据是独立的证据种类。笔者认为，电子数据不同于视听资料，二者之间存在明显区别，不存在交叉重合的地方。

以录音磁带、录像带、唱片、CD、光盘等实物存储介质存储的音像资料是视听资料；但是以电子数据形式存在的电子视听资料，则是电子数据。例如QQ视频语音聊天记录，虽然是音像资料，但因为是以电子数据形式存在的，且未存放在实物介质中，故不属于视听资料，而是电子数据。

电子数据与言词证据的界分

电子数据是一种新的证据类型。目前，对于如何科学划分电子数据与其他类型证据特别是言词证据的界限，存在不同认识。

例如，讯问过程的录音录像究竟应归为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，还是应归为“视听资料”“电子数据”，或者既是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，也是“视听资料”“电子数据”？

经研究认为，不宜单纯依据载体形式区分证据类型。以笔录形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，虽然记载形式是笔录，但在证据分类上应纳入言词证据而非笔录的范畴。

同理，以数字化形式记载的言词证据，虽然载体是电子数据，但在证据分类上也应纳入言词证据而非电子数据的范畴。

更重要的是，根据《刑事诉讼法》的规定，不同类型的证据在取证方法、取证程序上有不同的要求，对有关证据审查判断的要点也不同。

例如，对于以录像形式反映的犯罪嫌疑人口供，不仅要审查录像提取、保管、移送等是否符合相应要求，更要审查讯问的主体、方法、程序等是否符合法律规定。

鉴于此，为更为充分地保护刑事诉讼相关主体的合法权益，《电子数据规定》第一条第三款规定：“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。”当然，对电子数据与其他类型证据的区分问题，还可以进一步研究探讨。

本文相关内容，来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。

图片 | 网络截图

编辑 | 宇航

如何收集和运用电子数据

在审查调查工作中，科学收集和运用电子数据需要把握以下几种方法。

一是全面收集。由于电子数据形式多样、种类复杂，收集和运用电子数据，一定要把握全面原则：（1）全面收集审查调查对象和涉案人员的电脑、手机、iPad、光盘、U盘、硬盘等原始存储介质；（2）全面收集上述原始存储介质存储、处理和正在运行、传输的电子数据；（3）全面收集审查调查对象和涉案人员隐藏、删除和对外联络的电子数据；（4）全面收集日志记录、系统、软件运行环境状况等附属信息和电子痕迹，以保证对电子数据生成过程、来源、与审查调查对象和涉案人员的关联性等的有效证明。

二是及时收集。电子数据特别是动态的电子数据，如内存中的数据、网络数据等，处于不断变化、稍纵即逝的状态。根据电子数据容易变化和灭失的特点，收集和利用电子数据，一定要把握及时原则：（1）对可能存在电子数据的地方和人员，要及时依法采取搜查措施；（2）对已经发现或审查调查对象、涉案人员主动交出的电子数据原始存储介质，要及时依法办理查封、扣押手续；（3）对正在运行的电子数据，要在专业技术人员指导下及时依法采取打印、拍照、录像等固定措施；（4）对信息量大、一时难以固定和处理的电子数据，要及时依法采取冻结措施，计算电子数据的完整性校验值或者锁定网络应用账号。

三是合法收集。电子数据既涉及审查调查对象、涉案人员的财产权，又涉及他们的隐私权。因此，收集和利用电子数据，一定要把握合法原则：（1）收集和提取电子数据的措施和手段，必须达到一定使用条件、经过一定审批程序后才能组织实施；（2）收集和提取电子数据的所有措施和手段，必须具有相应的法律文书，做好工作笔录并随案移送；（3）依法采取搜查、查封、扣押、勘验检查等措施收集和固定电子数据，必须进行同步录音录像，并拍照；（4）依法采取搜查、查封、扣押、勘验检查等措施收集和固定电子数据，必须安排见证人在场，见证人要在工作笔录上签名，并附有见证人身份证明的复印件。

四是协助收集。收集、固定、审查、运用电子数据，专业技术性强，关系到电子数据的技术规范、技术标准以及专业技术人员在电子数据取证、举证、质证、认证活动中的重要作用，收集电子数据应当在专业技术机构或者专业技术人员指导和配合下进行。审查调查对象、涉案人员对涉案电子数据的情况最了解，应当说服他们配合和协助，全面、及时、合法地收集和利用电子数据。

五是鉴定收集。由于电子数据是一种新型证据形式，收集和运用电子数据，其真实性、完整性和合法性容易受到质疑，这就需要专业鉴定机构或者专业鉴定人员及时对电子数据开展鉴定，出具鉴定意见书。在鉴定中，由于审查调查人员熟悉案情，对电子数据的关联性把握更准，因此，一定要做好鉴定的配合工作，以提高电子数据的证明力。

收集和固定电子数据只是审查调查工作的第一步，对电子数据的审查和运用才是审查调查工作的关键所在。因此，审查调查人员要根据电子数据进行大数据分析，根据关键要素进行比对分析，根据案情进行关联分析，明确取证方向路径，补充完善证据，形成完整的证据链，发挥电子数据在突破案件和查清事实上的最大功效。

除了掌握上述基本方法以外，审查调查人员收集和利用电子数据还应当注意以下事项。

第一，看得见的电子数据与看不见的电子数据要分开。看得见的电子数据固然重要，看不见的电子数据在收集时也不要遗漏。有的电子数据被删除，有的电子数据被隐藏，有的电子数据被传输，因而在收集中一时难以看到。对被删除和隐藏的电子数据，可以通过设备和手段进行恢复和破解；对被传输的电子数据，可以采取法律措施进行远程调取。

第二，电子数据与电子资料要分开。电子数据能够直接或者间接证明案件事实，电子资料只是电子产品在运行过程中形成的历史数据，由于信息量大、占用空间多，收集和处理成本高，要根据关联关系，把二者分开，不要因为收集这些不必要的电子资料，贻误了电子数据的收集，增加办案成本。

第三，证明案情的电子数据与反映问题线索的电子数据要分开。有些电子数据能够直接证明案件真相，在收集和运用这类电子数据时，一定要严格遵循电子数据的取证规范和技术标准，做到实体合法和程序合法。有些电子数据只是反映问题线索，据此进行大数据分析和关联分析，还要开展大量的审查调查工作，在收集和运用这类电子数据时，要简化不必要的程序，注意提高效率。

第四，内容的电子数据与附属的电子数据要分开。电子数据的内容能够证明案件事实，固然重要，但全面提取电子数据的来源、附属信息，核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属同样必不可少。它们能够证明审查调查对象、涉案人员的网络身份与现实身份的同一性，审查调查对象、涉案人员与存储介质的关联性，从而形成完整的证据链。（中央纪委国家监委干部 肖佳）

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